A guarda é o direito e ao mesmo tempo o dever que os pais tem de criar, educar e ter a companhia dos filhos menores de 18 anos. 

É dever do pai e da mãe assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Para que as crianças possam estar asseguradas juridicamente, é importante que a guarda seja definida assim que os pais se separam ou rompam o relacionamento.

Mesmo que os pais não morem juntos, a responsabilidade de ambos na relação com os filhos permanece inalterada. Deste modo, podemos definir a guarda como a ação de cuidar e manter a vigilância sobre a criança ou adolescente.

Antes de tudo, é preciso deixar claro que a guarda é sempre decidida por vias judiciais, a fim de garantir o que seja melhor para a criança ou adolescente, mesmo que haja um consenso entre os pais sobre o tema.

QUAIS SÃO OS TIPOS DE GUARDA?

A legislação brasileira estabelece 2 tipos de guarda: a compartilhada e a unilateral. Existe também a guarda alternada, aceita pela jurisprudência brasileira quando está de acordo com os interesses do menor, geralmente em situações excepcionais.

A guarda compartilhada é a regra na legislação brasileira, sendo a guarda unilateral a exceção.

O QUE É A GUARDA COMPARTILHADA?

Entende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos. Na prática, por exemplo, um genitor não pode mudar o filho de escola sem consultar o outro para que ambos decidam juntos. 

Quando há o compartilhamento da guarda, ambos os pais poderão participar ativamente de suas atividades diárias, incluindo sua vida estudantil, consultas médicas, viagens, etc.

A guarda compartilhada é mais vantajosa para o filho por:

• Permitir a convivência familiar com a mãe e o pai;

• Não ter a necessidade do filho escolher com quem ele quer ficar;

• Os horários de visita serem mais flexíveis;

• Promover maior colaboração entre os pais;

• Evitar a alienação parental, ou seja, o afastamento emocional da criança e/ou do adolescente com um de seus pais.

A guarda compartilhada é o meio pelo qual os responsáveis pelo menor tomam decisões conjuntas em seu favor, compartilhando igualmente o exercício do poder familiar, à semelhança do que ocorre antes da separação dos genitores.

O QUE É A GUARDA UNILATERAL?

Na guarda unilateral, o guardião mora com a criança e conduz a vida do filho a partir de suas decisões unilaterais. Ao outro genitor pode fiscalizar a criação e intervir quando necessário. 

Na prática, a diferença entre as duas modalidades de guarda incide nas decisões e responsabilidades. Na compartilhada, ambos os genitores precisam conversar e chegar a um consenso sobre a decisão que estiver em pauta. Na guarda unilateral, o guardião decide sozinho.

Nos processos de guarda em geral, o magistrado leva em consideração inúmeros elementos, que vão desde os motivos que levaram os pais ao pedido, o interesse legítimo de cada genitor, aptidão, a idade da criança, o grau de afetividade do filho com cada genitor, dentre outros fatores.  

COM QUEM FICA A GUARDA DOS FILHOS? 

Depende de vários fatores. Por exemplo, se o casal entrar em acordo e a separação for amigável, facilita. 

É levado em consideração o bem-estar do filho e o seu desejo de ficar com o pai ou com a mãe. Não existe prioridade entre ambos, é observada a condição do guardião para criar o filho. Essa condição não será só financeira, mas também emocional, psicológica.

O ideal é que seja alcançado um acordo entre o ex casal com relação aos três assuntos que envolvem a guarda, que são: moradia, regime de convivência e modalidade da guarda (unilateral ou compartilhada).  

Quando não existe possibilidade de consenso, caberá ao magistrado definir.  

As discussões mais litigiosas ocorrem quando ambos os pais querem que o filho more com eles, ou seja, quando existe disputa acerca da base de moradia do filho.  Neste caso estamos falando sobre a disputa da guarda física. No mesmo processo que se define com qual dos pais a criança irá residir, o magistrado ainda define a modalidade de guarda e o regime de convivência (visitas) com o outro genitor. 

Nos processos de guarda em geral, o magistrado leva em consideração inúmeros elementos, que vão desde os motivos que levaram os pais ao pedido, o interesse legítimo de cada genitor, aptidão, a idade da criança, o grau de afetividade do filho com cada genitor, etc.   

As decisões judiciais que tratam sobre a guarda são proferidas após análise de inúmeras provas, apresentadas por ambas as partes, tais como: prova testemunhal, documental, pericial (psicológica, social,  psiquiátrica, etc.).  Ao decidir, o magistrado sempre deve se basear no Princípio do  Melhor Interesse da Criança (ou seja, no que é considerado melhor para a criança).

Em casos onde o juiz percebe que nem o pai nem a mãe é capaz de manter a guarda da criança ele também poderá atribuir a guarda a uma terceira pessoa, desde que ela esteja apta para tal.

NA GUARDA COMPARTILHADA A CRIANÇA FICA UM DIA COM O PAI E OUTRO COM A MÃE?

Não. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições do caso e os interesses dos filhos.

QUANDO OS PAIS MORAM EM CIDADES DIFERENTES COMO FICA A GUARDA COMPARTILHADA?

A guarda compartilhada é possível. A convivência com o genitor que mora longe poderá ser compensada nos períodos de férias e feriados prolongados.

No entanto, deve ser sempre analisada as peculiaridades de cada caso. Isso porque, pode ser que a distância entre as residências dos genitores impeça essa convivência constante entre ambos. 

Não é razoável impor que a criança ou o adolescente encontre o pai todas as terças e quintas feiras, por exemplo, em cidade que fica a quilômetros de distância da residência materna. 

Nesses casos, abre-se outra exceção à regra geral imposta pelo legislador e o recomendável é a fixação da guarda unilateral.

GUARDA COMPARTILHADA NÃO TEM NADA A VER COM PENSÃO ALIMENTÍCIA.

O estabelecimento da pensão alimentícia não se relaciona ao tipo de guarda . A guarda compartilhada é sempre (salvo exceções) conveniente para os filhos, e em nada interfere no pagamento de pensão alimentícia, que continua sendo de responsabilidade do pai que não mora com os filhos.

PAI E MÃE NÃO PRECISAM SER AMIGOS PARA QUE A GUARDA COMPARTILHADA SEJA APLICADA.

Não é preciso haver convívio amigável entre o pai e a mãe para que se estabeleça a guarda compartilhada, a fim de que o interesse da criança e do adolescente seja priorizado. 

O convívio do filho com ambos os genitores é a regra, independentemente do fato de haver clima ruim entre os adultos. 

Contudo, caso a convivência dos pais seja hostil e não consigam estabelecer um diálogo, brigando e prejudicando a estabilidade emocional e psicológica dos filhos, pode-se estabelecer a guarda unilateral.

GUARDA COMPARTILHADA E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

O âmbito familiar é o espaço onde a maior parte da experiência de vida dos filhos é vivenciada, ao longo da relação com os pais, seja ela saudável ou não. Se os filhos vivenciam repetitivas cenas de violência, poderão, baseados no que estão sofrendo, reproduzir ao longo da vida comportamentos hostis e abusivos, podendo ser capazes de reproduzirem, ou até mesmo naturalizam o que viveram, retratando de forma superficial ou absoluta, na fase adulta ou em relações futuras.

Quando existe a violência doméstica e a disputa da guarda, temos dois bens jurídicos a serem protegidos: o melhor interesse da criança e o direito básico da mulher de viver uma vida digna. E estes dois bens jurídicos devem ser resguardados, claro que o melhor interesse do menor é apreciado cuidadosamente, considerando que o que se visa é definir a guarde deste, principalmente nos casos em que existiu a presença dos genitores em todos os momentos de sua vida, mas se foi verificada a violência doméstica, é imprescindível também assegurar a proteção à mulher, pois nestes casos, analisar apenas a perspectiva do menor na guarda compartilhada, deixaria a mulher à mercê de seu agressor, violando severamente o direito dela a ter uma vida sem violência.  

Para que exista a guarda compartilhada é necessária a boa convivência entre os genitores e, no caso de violência, é impossível que a vítima mantenha bom relacionamento com o seu agressor, pois ela encontra-se fragilizada e vulnerável nesta situação.  

Mesmo que a guarda compartilhada seja mais oportuna ao menor após a separação dos pais, por permitir a convivência com os dois genitores e a responsabilização de ambos pela criação e formação do menor, deve-se analisar também os direitos fundamentais pertinentes à mulher vítima de violência.

A guarda compartilhada vem sendo empregada para perpetuar outras formas de violência contra a mulher. Muitas vezes o homem terceiriza o cuidado dos filhos para outras mulheres, como avós e madrastas, e que na verdade ele não tem intenção de dividir responsabilidades de fato e sim quer instituir uma nova forma de poder sobre a mulher.

O conflito da guarda, visita ou pensão dos filhos é considerado um fator de risco para a vítima, pois essas situações podem gerar realidades conflituosas e potencializar o acontecimento de episódios de violência. Essas questões podem, inclusive, ser usadas para controlar e/ou intimidar a vítima, perpetuando e agravando a situação de violência. 

Deste modo é de suma importância que a mulher procure o apoio de um advogado especializado, para que se estabeleçam diretrizes claras indicando que é impossível deferir a guarda compartilhada em circunstância de violência doméstica.

A GUARDA PODE SER REVISTA?

Sim. A guarda do filho pode ser revista e alterada judicialmente, sempre que for necessário. Por exemplo, se em um primeiro momento o juiz determinou que a guarda da criança seria unilateral, os pais podem solicitar a alteração para a guarda compartilhada e vice-versa.

PERDI A GUARDA DO MEU FILHO, AINDA TENHO DIREITO À VISITA?

Sim. O direito à visita do pai que não detém a guarda do filho é assegurado pela legislação, de modo que a criança não perca o vínculo afetivo com o genitor. 

QUAL A DIFERENÇA ENTRE GUARDA E DIREITO DE VISITA?

É comum que as pessoas confundem o significado de guarda e direito de visita, achando que os dois termos são semelhantes, mas, na verdade, a guarda é a obrigação e a responsabilidade que os pais ou apenas um genitor têm de prestar assistência material, moral e educacional ao seu filho, bem como tomar as decisões sobre a vida do menor. 

Já o direito de visitas garante a convivência da criança com o pai que não detém a guarda. Lembrando que os dias e os horários de visita podem ser estabelecidos em comum acordo entre os pais ou por determinação judicial.

O QUE É REGIME DE VISITAÇÃO [REGIME DE CONVIVÊNCIA]?

Enquanto os pais moram juntos, a convivência com os filhos ocorre naturalmente. Porém, quando estes se separaram e os filhos passam a morar com um dos genitores, surge a necessidade de se criar regras de convívio, evitando-se o distanciamento.

O regime de visitação é o instrumento jurídico que define os períodos de contato entre o genitor não residente e seus filhos. Trata-se de um calendário de convívio em que são identificados os dias certos na semana, além de finais de semana, feriados, férias escolares e datas comemorativas como Natal e Ano Novo, Dia dos Pais e das Mães, aniversário da criança, entre outras datas.

O período de visitação (ou regime de convivência) será sempre fixado de acordo com o bem estar da criança, levando-se em consideração a sua idade e rotina, e de outro lado, deve-se conciliar com o interesse e o tempo que o genitor não residente dispõe para ficar com o filho. 

Mesmo na guarda compartilhada, a criança terá uma residência considerada como a base de sua moradia, sendo fixado um período de convivência ao genitor. 

Ao se pleitear o regime de visitação (ou regime de convivência), é importante que os pais fiquem atentos em preservar a rotina e estabilidade física e emocional do filho. Um regime de visitação considerado saudável é aquele em que a criança mantém sua referência de moradia.

Se a criança alterna frequentemente entre as residências da mãe e do pai, pode ficar irritada, cansada e ter instabilidade emocional. Normalmente, esta alternância negativa se dá quando a criança dorme muitas noites por semana na casa do outro genitor, passando quase metade do tempo em cada casa.

Quanto mais nova é a criança, mais importante é o referencial de moradia. Entretanto, quando os filhos são adolescentes, é natural que o regime de convivência seja flexibilizado pois os jovens muitas vezes acabam decidindo quando querem ir para a casa do outro genitor.

Nos dias marcados, o genitor que não mora com a criança poderá ver e passar tempo com o filho, levá-lo para sua casa, casa de parentes, viajar e fazer outras atividades.

O REGIME DE VISITAÇÃO PODE MUDAR? COMO? QUANDO? POR QUAL MOTIVOS?

O regime de visitação não é algo imutável e pode sim sofrer mudanças de acordo com as necessidades, mudanças e circunstâncias, tanto da criança quanto dos pais. Para isso será necessário a análise de um juiz, já que qualquer mudança nas regras estabelecidas anteriormente precisa passar pela aprovação da justiça.

O regime deve ser benéfico para criança, observada a sua idade, respeitado o horário escolar e, sempre que possível as atividades que ela goste de fazer. De outro lado, deve ser praticável aos pais, levando em conta os seus compromissos de trabalho, distância entre as duas casas, enfim, a disponibilidade de tempo e, o interesse de ficar com os filhos.

Então, caso a rotina ou circunstâncias de um dos lados se modifique, como a mudança da criança para uma escola distante, ou a conquista do adulto de um emprego em outra cidade, é possível a alteração do regime de visitação.

Há casos, entretanto,  que não envolvem circunstâncias novas, mas sim de sentimento. É o que ocorre quando o genitor quer passar mais tempo com o filho ou, do filho começar a sentir falta do outro genitor. Nestes casos, é plenamente possível aumentar o período de convivência para que ambos possam ficar mais próximos.

OS AVÓS TÊM DIREITO À VISITA?

A legislação brasileira prevê que o juiz pode estender direito de visitas aos avós, desde que observados os interesses da criança.

O QUE É PENSÃO ALIMENTÍCIA?

A expressão “pensão alimentícia” é utilizada para se referir às prestações periódicas devidas por uma pessoa para a satisfação das necessidades de sobrevivência e manutenção dos filhos, que não pode provê-las por seu próprio trabalho. No divórcio, a pensão alimentícia é paga pelo genitor que não mora com os filhos.

Custos com educação, saúde, moradia, vestuário, entre outros, são levados em consideração no momento em que o juiz decide qual será o valor que deve ser pago, levando em conta o bem-estar do menor e a capacidade financeira daquele que irá pagar.

PRECISO DE ADVOGADO PARA DEFINIR A GUARDA E O REGIME DE CONVIVÊNCIA

Sim. A Lei exige a presença do advogado para se entrar com um processo de guarda e regulamentação da convivência.

A guarda e a convivência será definida perante um juiz juntamente com a participação do Ministério Público, mesmo que seja amigável. A presença de um advogado é indispensável.

Os pais podem optar por advogados diferentes ou um advogado comum.

IMPORTÂNCIA DO AUXÍLIO DE UM PROFISSIONAL ESPECIALIZADO

É muito importante que a mulher busque apoio de um advogado especializado, para que lhe seja esclarecidas todas as suas dúvidas; retirado os seus medos e suas travas emocionais; e para que também possa receber a melhor e mais correta orientação; para saber como será estabelecida a guarda e convivência dos filhos; o valor da pensão alimentícia para garantir a manutenção e o sustento da família.

No Escritório Menezes Silva Advocacia você encontra os melhores profissionais capacitados em resolver conflitos familiares, que poderão lhe auxiliar com essas questões com toda a empatia, técnica e experiências necessárias. 

Nossa equipe poderá contribuir de maneira satisfatória com seu problema, trazendo paz e segurança nesta fase de grandes mudanças. 

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